del 1820 e dal Motuproprio Toscano del 1836. (1) Esso venne a dirimere un'importante controversia che si agitava in Francia, ove da alcuni (2) si sosteneva, che accettando l'erede con benefizio d'inventario l'eredità, la separazione si dovesse intendere accordata senz'altro, ipso jure, de plein droit, ai creditori ereditari, senza che vi fosse stato bisogno di chiederla, beneficio inventarii, beneficium separationis ipso jure inest, e inoltre perfino volevasi che anche decadendo l'erede dal benefizio d'inventario, la separazione continuasse sempre a sussistere rispetto ai creditori ereditari ed ai legatari. Il nostro Codice fece bene ad accogliere l'opinione contraria, poichè ammettendosi perfino, che col chiedere il benefizio d'inventario si venga ad accordare la separazione ai

(1) Come bene osservò il RIGHINI: op. cit., pag. 63, mentre erroneamente nel CATTANEO-BORDA: op. cit. era stato detto rispetto all'art. 2058, che nei Codici Italiani già vigenti non rinvenivasi una disposizione legislativa pari a quella di quest'articolo.

(2) Vedi il DEMOLOMBE: op. cit., tit. XV, n.o 171 e 172 e gli autori da lui citati, intorno alle tre opinioni, che si agitavano su questa questione e circa a quella da lui sostenuta di fronte al C. Napoleone. Il TOULLIER-DUVERGIER per esempio in una nota del 2.o t. (ant. 4), 2.a parte, pag. 347 e seg., riportando parecchie decisioni di tribunali dice, che la separazione ha luogo di diritto, quando la successione è vacante o è stata accettata con benefizio d'inventario e continua a sussistere quand'anche l'erede beneficiario diventerebbe puro e semplice. E tale è pure l'opinione del BLONDEAU: op. cit., pag. 508 e del DOLLINGER: op. cit., n.o 117, mentre il MARCADE: op. cit., t. 3, n.o 401, pag. 286 riconosce che delusi nelle loro speranze potrebbero essere i creditori ereditari, qualora l'erede venisse a decadere dal benefizio d'inventario, e così pure la pensano il DURANTON: op. cit., n.o 218, il PONT: op. cit., n.o 301 e 10 ZACHARIAE, mentre i suoi annotatori MASSÉ O VERGÉ: Op. cit. farebbero alla nota 35 una distinzione.

creditori ereditari, questi tuttavia non sarebbero stati abbastanza cautelati, non potendosi ragionevolmente sostenere, che anche nel caso in cui l'erede non risentirà nessun vantaggio dall'aver chiesto il benefizio d' inventario per esserne decaduto, debba tuttavia il creditore ereditario o il legatario migliorare la sua condizione come se avesse chiesta la separazione. Tale era pure l'opinione del ministro Pisanelli, (1) come si rileva dalle ragioni da lui addotte per giustificare l'articolo 2058. Infatti egli osserva, come il benefizio d'inventario non abbia effetti definitivi, poichè l'erede può col fatto proprio decadere dal medesimo e negli stessi modi e negli stessi casi, i creditori ereditari ed i legatari perderebbero la guarentigia della separazione. E inoltre avverte pure il Pisanelli a questo proposito, come il benefizio d'inventario operi più particolarmente nei rapporti di obbligazione personale dell'erede verso i creditori dell'eredità ed i legatari, anzichè nei rapporti dei terzi aventi causa dall'erede che acquistassero diritti sui beni ereditari.

I fatti, che fanno perdere all'erede i vantaggi, che doveva risentire dall' accettazione beneficiaria sono nel nostro Codice contemplati agli articoli: 973, 974 e 967.

Sebbene non sia detto espressamente, tuttavia per analogia si potrà indurre dallo stesso art. 2058 che anche trattandosi di una eredità giacente o vacante,

(1) Relazione Pisanelli pag. 94.

non siano i creditori del defunto ed i legatari, che intendono valersi del diritto di separazione, dispensati dall'osservanza delle disposizioni speciali, che riguardano questa materia. (1)

Gli articoli 2059 e 2060, che meglio forse sarebbero stati collocati nel Codice di Procedura Civile, completano gli articoli 2055 e 2057.

L'art. 2055 uniformandosi ai principii del Diritto Romano, seguiti dal Codice Napoleone all'art. 878 (2) e contrariamente alla dottrina dell'antico Diritto Francese (3) aveva stabilito che la separazione dei patrimoni, perfino nel caso che i patrimoni fossero già distinti in seguito all'accettazione beneficiaria dell'eredità, come abbiamo già visto all'art. 2058, non fosse de plein droit, ipso jure ma dovesse sempre chiedersi.(4) L'art. 2057 aveva poi limitato a tre mesi dall'apertura della successione il tempo utile per esercitare la separazione. Gli articoli 2059 e 2060 finalmente sono venuti a regolare l'esercizio di queste benefizio che può venire proposto contro l'erede, sia agendo, sia excipiendo e

1

(1) CATTANEO-BORDA: op. cit., fascic. 26, pag. 1660, n.o 3.

(2) Tuttavia il DEMOLOMBE: op. cit., tit. XVII, n.o 139 e il DOLLINGER: Op. cit., n.o 106, sostengono argomentando dal silenzio del Codice di Procedura Civile e dal Codice Civile Francese, che nonostante le espressioni di domanda della separazione contenute negli articoli, che trattano di questa materia non sia richiesta nessuna domanda giudiziale dal Cod. Napoleone e che la separazione sia de plein droit, mentre il DUFRESNE: op. cit., cap. 2, n.o 34, cedendo alla chiara espressione dell'art. 778, dopo aver sostenuto esso pure, che la separazione fosse de plein droit, dice però che deve essere chiesta. (3) Vedi mia Tesi capitolo II, nota 3. nella pag. 13. (*) BORSARI: op. cit., pag. 967, art. 901, n.o 2.

incidentemente ad ogni domanda in collocazione sul prezzo dei beni e cose ereditarie (1) ed anche in appello, come fu ritenuto dalla giurisprudenza. (*)

Questi due articoli regolano in un modo diverso l'esercizio della separazione dei patrimoni, secondo che si tratta di beni mobili o immobili. Soltanto da questa distinzione, mi sembra che si possa inferire, come non sia necessario, che l'azione di separazione dei patrimoni comprenda la totalità dei beni mobili e immobili; essa può essere diretta o sui primi o sui secondi e perfino su alcuni di essi soltanto e contro tutti o uno solo tra più coeredi.

La separazione in una parola non ha conservato per il nostro Codice il carattere d'un provvedimento collettivo e generale, comunis cautio, come in Diritto Romano e come la stessa parola separazione dei patrimoni si presterebbe forse a far credere, ma a differenza del benefizio d'inventario è secondo l'insegnamento dei francesi (3) individuale e particolare, quanto alle persone e quanto ai beni.

L'art. 2059 dice che il diritto alla separazione riguardo ai mobili si esercita col farne la domanda giudiziale. Questa domanda, come si rileva dal

(1) Vedi CATTANEO-BORDA: op. cit., fascic. 26, pag. 1659, n.o 4 con gli autori da lui citati e col DEMOLOMBE: op. cit., tit. XVII, n.o 136 e ToULLIERDUVERGIER: luog. cit., pag. 346, nota.

(2) Vedi giudicati in questo senso riportati in una nota della pag. 347 dell' op. cit. del Toullier-Duvergier.

(3) CHABOT de l'ALLIER: op. cit., t. 2, art. 880, pag. 563; DURANTON: Op. cit., t. IV, pag. 220; BARAFORT: op. cit., n.o 6, pag. 12.

l'art. 900 del Codice di Procedura Civile dovrà essere proposta <<< contro l'erede o altro rappresentante << legittimo dell'eredità, (1) davanti il Pretore del << mandamento in cui si apri la successione, se il << valore dei mobili non ecceda lire millecinquecento << e, se ecceda, davanti il Tribunale Civile con cita<<< zione in via sommaria. » E aggiunge l'art. 901 che: << l'autorità giudiziaria, che pronunzia la sepa<< razione, ordina l' inventario dei beni mobili se non << sia ancor fatto, e dà i provvedimenti necessari per << la loro conservazione », poichè altrimenti riuscirebbe inutile l'aver chiesta la separazione. Tra questi provvedimenti havvi quello di nominare un sequestratario (art. 922 del C. di Proc. Civ.), affinchè custodisca tutti i beni del defunto, essendo in questo caso, al dire del Borsari, (*) applicabili tutte le disposizioni relative al sequestro giudiziario. (3)

L'art. 2060 attua nel nostro Codice Civile un' utile riforma già introdotta nel C. Napoleone coll' articolo 2111, che fu sorgente di interminabili dispute tra i commentatori francesi. (4) Il legislatore italiano

(1) II BORSARI: op. cit., pag. 967 osserva in una nota, come l'azione ipotecaria non potrà effettivamente esercitarsi se non in confronto dell'erede o di un rappresentante dell'eredità fosse un curatore dell'eredità giacente; ma l'iscrizione, atto cautatario, dice, non ha bisogno che del nome del defunto; e che solamente la notorietà dell'esistenza di nn erede può mettere in pericolo la validità dell'iscrizione.

(2) BORSARI: Op. cit., pag. 966.

(3) Cioè gli art. 922, 923, 744 e 743 del Codice di Procedura Civile. (*) Una delle principali questioni, che si agitano in Franeia è quella di sapere se l'art. 2111, come quello che fu pubblicato un anno dopo la parte