seguito il D. Romano nel determinare i rapporti tra i creditori del defunto e quelli dell'erede, quando era avvenuta la separazione. Esso partendo dal concetto caratteristico della separazione, quale ci è affermato da tutti gli interpreti, di far sempre, cioè, considerare l'eredità, come tuttora posseduta dal defunto e non dall' erede, viene tuttavia a conseguenze disparate, secondo che si sostiene o no, che la cancellazione dell' adizione si debba intendere avvenuta in un modo perpetuo ed assoluto. Se si ritiene l'affermativa con Paolo ed Ulpiano si verrà alle conseguenze del primo sistema, di non permettere, cioè, ai creditori ereditari, che avendo chiesto la separazione non ottennero piena soddisfazione sui beni del de cujus, di concorrere su quei dell' erede. Se si ammette con Papiniano la negativa si sarà condotti a sostenere i resultati del secondo sistema, che i creditori del defunto possano venire sui beni dell' erede a ripetere il restante del loro credito, dopo soddisfatti i suoi creditori personali.

In quanto al terzo sistema, esso non era conosciuto in D. Romano e fu solo nelle moderne legislazioni introdotto, quando il concetto della separazione dei patrimoni divenne più conforme ai principii di equità. –

Svolta ampiamente la questione degli effetti della separazione dei patrimoni, a completare l' esposizione del D. Romano su questa materia, accennerò brevemente quali fossero i casi in cui non era più lecito di domandare questo benefizio.

Ciò accadeva:

1.° Quando erano trascorsi cinque anni dall'adizione dell' eredità (1.1, §. 13, Dig. De Sep.) prescrivendosi in tal caso dentro quel tempo il diritto della separazione dei patrimoni.

2.° Quando era avvenuta la confusione (1.1, §. 12, eod. tit.) dei beni del defunto con quelli dell'erede in modo da non poter più discernere gli uni dagli altri. Questa confusione di rado poteva aver luogo rispetto agli immobili, come osserva il Testo stesso, più facilmente rispetto ai mobili. Nonostante che fosse avvenuta per una parte di essi, tuttavia si potrà chiedere la separazione dell'altra parte dei beni, che non furono confusi (1). Se l'adizione dell'eredità avesse avuto luogo con benefizio d'inventario non si potrà più parlare di confusione.

3.° Quando l'erede abbia in precedenza alienati i beni ereditari (1.2, Dig. eod. tit.; Papin. lib. 25, Quaest.), purchè non insorga alcun sospetto di frode, chè allora i creditori del defunto potrebbero in precedenza far annullare l' alienazione coll' azione Pauliana e poi chiedere la separazione. La ragione per cui cessa coll'alienazione il diritto a chiedere questo benefizio è giustissima, mi sembra; l'erede è divenuto padrone dei beni del defunto coll' adizione, ma i creditori ereditari potevano vantare dei diritti su quelli in precedenza, qualora tosto avesse chiesta

(1) VOET: op. cit. lib. XLII, tit. VI, n.o 4.

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la separazione, non l'hanno fatto, tanto peggio per loro, l'alienazione è valida: quae bona fide medio tempore per heredem gesta sunt rata conservari solent; tuttavia, siccome pretium in judiciis universalibus succedit in loco rei, come dice il Brunneman (1), qualora il prezzo dell' immobile alienato non fosse stato finora pagato, ovvero che il danaro non si fosse peranco confuso, il creditore ereditario potrebbe ancora pretenderlo chiedendo la separazione; ciò non è detto espressamente dal Testo, ma è ritenuto dalla concorde opinione degli interpreti.

Recherà forse meraviglia il vedere come bastando l'alienazione di un immobile ereditario per far cessar su quello il diritto di chiedere la separazione, invece il costituire l'erede un diritto di pegno o di ipoteca (1.1, §. 3, Dig. De Sep.) su di esso, il che equivale ad una parziale alienazione, non fosse sufficiente a far cessare tale diritto; si potrebbe dire quando è lecito il più, deve esser lecito anche il meno, ma non sempre accade così (2). La ragione di questa speciale disposizione introdotta da un Rescritto di Severo ed Antonino, stà in ciò forse, come osservano il Cuiacio (5) ed il Salgado (4), che quando l'erede costituisce un pegno su una cosa ereditaria, egli non ne perde il dominio, e il

(1) BRUNNEMAN: Commento alla leg. 2 Dig. De Sep.

(*) Infatti vediamo in un altro caso dalla legge Giulia essere lasciata la facoltà al marito di alienare l'immobile, dotale col consenso della moglie, mentre non gli è permesso di ipotecarlo neppure col consenso.

(3) CUIACIO: Comment. Ad 1. 2, Dig. De Sep.

(*) SALGADO: op. cit, pars 1, cap. 69, n.o 26.

creditore continua a possederla in suo nome, hypotheca non est alienatio, et manet nihilominus hereditas apud heredem semper, mentre ciò non accade in caso di alienazione.

4.° Cessava pure il diritto a chiedere la separazione per volontà del creditore, (1. 1, §. 10, Dig. De Sep.), quando aveva accettato per debitore l'erede (nomen heredis secutus est) spontaneamente (eligendi tamen mente), cioè avesse fatto novazione del suo credito, accettando nuove garanzie, sia degli interessi, sia una fideiussione (1. 1, §. 11, Dig. De Sep.), ancorchè non sufficiente, sia un pegno (1. 1, §. 15, Dig. De Sep.) o un'ipoteca. Però, se i creditori hanno chiamato in giudizio l'erede, non si deve da ciò inferire, che abbiano voluto riconoscersi come suoi creditori personali (1. 6, Dig. De Sep.; Marcianus lib. 2, Regular. el. 2, Cod. De Bon. Auct. etc.) perchè come dice il Gottofredo (1), questa novazione per judicium non è volontaria, ma necessaria.

(1) GOTHOFREDUS: De diversis regulis juris antiqui commentarius, coll. VIII. E quaest. Pauli De Priv. credit. pag. 405.

CAPITOLO V.

La separazione del patrimonio nel Codice Napoleone e nel Codice Civile Italiano.

§. 1.

Quale sia la natura di questo benefizio.

Se abbandonata la dottrina Romana e le erronee interpretazioni, che subi nell'antico D. Francese, ci facciamo a studiare l'istituto della separazione del patrimonio nelle moderne legislazioni, ci troveremo di fronte a quei due grandi Codici, il Napoleonico e l'Austriaco, che segnano una nuova epoca nello studio delle legali discipline. Non è qui il luogo di considerare le importanti modificazioni introdotte nel sistema del diritto dal legislatore Francese e dall' Austriaco, soltanto richiamerò l'attenzione sul modo oscuro ed incompleto, col quale il codice Napoleone tratta della separazione del patrimonio.