Quattro articoli soltanto nella parte delle Successioni (1) e due in quella delle Ipoteche (2) si occupano di questa materia che pel comune consenso di tutti i trattatisti antichi e moderni fu reputata una delle più difficili del diritto, e circa la quale il Cabantous non temè di affermare ch'era: « Une des matières les plus « fécondes en difficultés et les moins explorées de « notre droit ». Ma riservandomi di considerare nel seguente paragrafo quei pochi singoli articoli, accennerò ad una delle questioni teoriche le più controvverse, che in ordine agli articoli 878, 2111 e 2113, si agitano nella giurisprudenza Francese e che trova il suo riscontro agli articoli 2062 e 2065 del nostro Codice Civile Italiano.

Quale è la natura del benefizio della separazione dei patrimoni rispetto agli immobili in particolare una volta iscritto? È un'ipoteca? È un privilegio? È un'istituzione sui generis?

Esporrò dapprima la stato della questione di fronte al Codice Napoleone.

Due sono le opinioni che si agitano in Francia: chi ritiene che il benefizio della separazione dei patrimoni, che di fronte all' art. 878, si potrebbe considerare come un semplice diritto di preferenza, come nell'antico D. Francese, sia stato trasformato dal

(1) Cod. Civ. liv. 3.e, tit. 1 Des Successions Sect. 3.e: Du paiement des Dettes: Art. 878, 879, 880 et 881.

(2) Cod. Civ. liv. 3. tit. 18 Des priviléges et Hypothéques: Sect. IV: Comment se conservent les priviléges: Art. 2111 et 2113.

l'art. 2111 in un vero e proprio privilegio, e chi lo nega, sostenendo che l'iscrizione voluta dall' articolo 2111 non sia intesa che a rendere pubblico quel diritto.

Illustri Giureconsulti si schierano nei due opposti campi. Sostiene che è un privilegio il Demolombe, il Duranton, il Persil, il Chiesi, il Blondeau, il Barafort, (1). Lo nega il Troplong, il Pont, il Dollinger, il Dufresne, il Masson, il Mourlon (2).

Stolta pretesa sarebbe la mia, se io osassi intromettermi in questa controversia e aggiungere cosa alcuna in questo argomento da tanti ingegni preclari profondamente studiato. Mia intenzione invece è l'esporre semplicemente colla maggior brevità possibile lo stato della questione, reputandomi pienamente soddisfatto, qualora riuscissi a farlo con sufficiente chiarezza e precisione.

Coloro che sostengono che il benefizio della separazione dei patrimoni sia un privilegio (3) si fondano:

(1) DEMOLOMBE: op. cit., n.o 208 e seg.; DURANTON: Cours de Droit Civil suivant le Code Français, edit. 1841 Bruxelles, t. 10, n.o 224; PERSIL: Régime Hypothécaire, n.o VI, art. 2113, pag. 104; CHIESI: Il sistema ipotecario illustrato, vol. 2, pag. 280; BLONDEAU: op. cit., pag. 473 e seg.; BARAFORT: op. cit., p. 24 e seg.

(2) TROPLONG: Des Priv. et des Hypoth., n.o 323; PAUL PONT: Des Priviléges et Hypoth. et de l'expropriation forcée, mis en rapport avec la loi sur la transcription; MOURLON: Des Priv. et des Hyp. art. 2111, n.o 385, pag. 921; DOLLINGER: op. cit. n.o 128 e seg.; DUFRESNE: op. cit., n.o 89 e seg.; MASSON: op. cit., pag. 219 e seg.

(*) Tra questi stessi che ammettono che la separazione del patrimonio sia un privilegio non v'è neppure un perfetto accordo, poichè mentre il DEMOLOMBE e il BLONDEAU non vogliono riconoscere a questo privilegio che

1.o Sulla storia, che avrebbe sempre conservato tale carattere a questa istituzione fino dal D. Romano. 2.o Sugli art. 2111 e 2113, il primo dei quali dice, che con l'iscrizione dentro sei mesi sugli immobili i creditori e legatari, che chiedono la separazione conservent leurs priviléges, e il secondo, che se espressamente non accenna alla separazione, lascia però intendere per la sua prossimità all'art. 2111, che ad esso si vuole pure riferire, quando dice, che tutti i crediti privilegiati sottoposti per poter conservare il privilegio alla formalità dell' iscrizione, che non è stata eseguita, non cessano perciò d'essere ipotecari.

3.° Sul posto stesso, che occupano gli art. 2111 e 2113, che sono nel Titolo dei Privilegi e delle Ipoteche e precisamente nella Sezione IV, che tratta del modo in cui si conservano i privilegi.

4.° Sul concetto stesso del privilegio dato dall'art. 2095, dal quale, come dice il Barafort, si può inferire, che vi sarà privilegio tutte le volte, che la qualità del credito assicurerà il pagamento con preferenza agli altri creditori, ancorchè il loro diritto fosse anteriore e garantito da un'ipoteca, e verificandosi per l'appunto il caso nella separazione dei patrimoni, che i creditori chirografari del defunto, che l'hanno ottenuta, possono essere pagati con preferenza L'arti

dei creditori perfino ipotecari dell'erede. colo 2111 qualifica positivamente questo diritto di privilegio: << et avec raison, dice il Duranton, car << qu'importe qu'il n'ait pas d'effet en général « entre les créanciers de la succession et les léga« taires eux-mêmes; il a effet à l'égard des cré«anciers de l'héritier ».

5.° Si fondano ancora per sostenere che il diritto della separazione sia un privilegio sulla considerazione, che questo benefizio deve dare necessariamente le droit de suite sugli immobili venduti, poichè altrimenti riuscirebbe illusorio.

A questi argomenti si replica: « que c'est impro<< prement, come dice il Troplong, que l'on a quali« fié du nom de privilége le droit que les créanciers « et les légataires ont de demander la séparation << des patrimoines ». In tale improprietà di linguaggio il legislatore dev'essere caduto forse, perchè questo diritto è sottoposto a delle condizioni di pubblicità e ad una iscrizione alla pari dei privilegi. Perciò dunque il Dufresne vorrebbe, che dovendosi rivedere il Codice Napoleone: «l'inscription à la<< quelle l'art. 2111, a assujéti ce droit soit rem« placée par une déclaration faite au greffe du « Tribunal du lieu de l'ouverture de la succession, << semblable à celle prescrite à l'héritier qui veut « user du bénéfice d'inventaire ».

Inoltre, sebbene l'art. 2111 parli di privilegio, tuttavia la separazione dei patrimoni non si trova annoverata, nè all'art. 2103, ove il legislatore francese enumera i privilegi, nè là dove parla delle ipoteche legali, nè all'art. 2094, dove accenna alle cause di prelazione.

Di più il benefizio della separazione non è un privilegio tra i creditori della stessa persona, perchè il suo effetto è quello invece di impedire, che i creditori di una persona vadano confusi con quelli di un'altra, mentre il privilegio vero e proprio è un diritto di preferenza tra i creditori dello stesso debitore.

E finalmente, come osserva il Pont, supposto pure che la separazione dei patrimoni fosse un privilegio, mancherebbe di uno dei suoi effetti più importanti, cioè del droit de suite, poichè all'art. 2111 non si accorda ai creditori ed ai legatari che ottennero l'iscrizione nessun diritto reale in confronto dei terzi, i quali anteriormente all'iscrizione della separazione hanno acquistato la proprietà dell'immobile, ovvero un'altro diritto reale sul medesimo. Infatti dice il Pont: « la séparation des patrimoines n'est pas << constitutive d'un privilège proprement dit; elle « crée un droit SUI GENERIS, un droit de préférence « depourvu de ce droit de suite, qui est le complé<< ment du privilége sur les immeubles et l'une des << conditions d'efficacité ».

Passando ora dalla legislazione Francese alla Italiana, mi proverò a determinare la vera natura del