considerare come un semplice diritto ipotecario, ma quale un diritto ancor più esteso dei privilegi, poichè questi per il nostro Codice o sono di poca entità o sono sottoposti all'iscrizione per valere contro i terzi.

Concludo dunque col ritenere, che il benefizio della separazione dei patrimoni non si debba già considerare come un privilegio, ma comè una istituzione sui generis di una natura sua particolare, i di cui principii regolatori si trovano consegnati in un Titolo speciale. Ma se si insiste per sapere quale sia questa sua natura, coerentemente all'opinione già da me professata, si dovrà ritenere, che sia quella di una finzione giuridica, in forza della quale nell'interesse di alcune persone non si considera il patrimonio del defunto come passato all' erede, ma come tuttora appartenente al defunto.

§. 2.

Il Titolo XXIV del Libro III del Codice Civile Italiano confrontato specialmente nelle note cogli articoli che trattano della separazione del patrimonio nel Codice Napoleone.

Nello scorso paragrafo nel risolvere una delle più eleganti questioni, che si agitano tra i giureconsulti, si ebbe occasione di studiare alcuni di quegli articoli, che si trovano nel nostro Codice Civile al Libro 3.°, Titolo 24, che tratta della separazione del patrimonio del defunto da quello dell'erede. È ora mia intenzione, a completare la rapida esposizione di quest'istituto che mi sono proposto di fare in questa tesi, di confrontare col Codice Napoleone gli articoli dettati dal legislatore italiano sulla separazione dei patrimoni e per i quali riscosse ben meritati elogi, come quelli che vennero a regolare quest'istituto, se non in un modo perfetto, almeno con più ordine e giustizia.

Nel Libro III, Titolo II, Sezione V, Del Pagamento dei debiti, trovasi per la prima volta nel nostro Codice fatto menzione del diritto della separazione dei patrimoni all'art. 1032, ma il legislatore italiano meglio consigliato del francese, non fa che accennare in questo luogo che tale benefizio compete ai creditori e legatari del defunto e quasi a dinotare il concetto, che se ne formava di un diritto sui generis, si riserva di parlarne in un titolo speciale posto dopo il XXIII, che tratta dei Privilegi e delle Ipoteche.

L'art. 1032 va lodato per la sua redazione ben. più felice di quella dell'art. 878 del Codice Napoleone, al quale corrisponde. Esso infatti col sostituire all' espressione francese: « ils peuvent ecc., le parole: « i creditori dell'eredità ed i legatari possono eсс.» è venuto non solo a togliere il dubbio che la separazione fosse accordata ai soli creditori muniti di un titolo esecutivo (1), ciò che avrebbe reso spesse volte illusorio

(1) Nel Codice Napoleone sorgeva questo dubbio perchè l'espressione: ils peuvent si riferiva per l'appunto a dei creditori muniti di un titolo esecutivo e si poteva credere che coloro che non avessero avuto un titolo esecutivo non avrebbero potuto valersi di questo benefizio.

questo benefizio, ma venne anche chiaramente a concederlo ai legatari. In Francia nell'anno che precedette la pubblicazione dell'art. 2111 colla parte dei Privilegi e delle Ipoteche potevasi rimanere esitanti di fronte all'art. 878, se la separazione dei patrimoni dovesse o no accordarsi anche ai legatari, dei quali in esso non era fatto menzione e che si potevano credere abbastanza cautelati coll' ipoteca loro concessa dall'art. 1017. Ma se a stare ai principii del Diritto Romano doveva essere indotto il legislatore francese dalla considerazione, che talvolta quell' ipoteca poteva essere insufficiente, come se il patrimonio del defunto si fosse composto di soli beni mobili, il nostro Codice non poteva non accogliere la separazione dei patrimoni in favore dei legatari, poichè altrimenti ben poco benigno certo si sarebbe mostrato a loro riguardo. Infatti all'art. 868 egli si era contentato di ordinare, che se fra più eredi non era stato imposto ad alcuno particolarmente di soddisfare il legato ch' era stato lasciato, ciascuno era tenuto a farlo in proporzione della quota, che gli era spettata e non aveva soggiunto come il corrispondente articolo 1017: « Ils <<< en seront tenus hypothécairement pour le tout jus<< qu'à concurrence de la valeur des immeubles de la << succession dont ils seront détenteurs (1) ». Nè si può

(1) Anche in Diritto Romano veniva dalla legge « Cum enim, Cod. Comm. De Legatis ecc. > accordata un'ipoteca tacita ai legatari, ma questa era detta anomala, poichè non attribuiva nessuna azione solidale contro gli eredi, ma era divisibile fra le quote ereditarie, come l'azione alla prestazione dei

dire, che sia stata commessa un'ingiustizia col permettere sussidiariamente ai legatari di chiedere la separazione come era stato concesso e nel Diritto Romano (1) e nell'antico Diritto Consuetudinario Francese (2), poichè, se non può sorgere il dubbio, che il testatore abbia voluto preferire i legatari ai creditori dell'erede, che forse neppure conosceva, sui suoi beni, non si deve nemmeno esitare nel dire, che con ciò non si reca nessun danno all'erede, che per la sua accettazione pura e semplice si è costituito debitore dei legatari e pel quale deve essere indifferente, che i beni ereditari servano a pagare specialmente i legatari o i suoi creditori personali, essendo verso tutti ugualmente obbligato.

L'art. 1032 dice semplicemente: « i creditori dell'eredità ed i legatari » e ubi lex non distinguit neque nos distinguere debemus; perciò, come in D. Romano, potranno chiedere la separazione quelli il di cui credito o legato è puro e semplice o sottoposto a condizione o termine o modalità, senza aver riguardo alla causa, che dette origine al credito, nè se risulta da un atto pubblico o privato, nè se si tratta di un coerede stesso del debitore. Ha ragione dunque di dire il Marcadé (1), che la separazione potrà essere chiesta dans tous les cas e di avvertire, come confermò il nostro art. 2064, che quando il credito o il legato non è subito esigibile, ma è sottoposto ad una condizione, siccome allora non si tratta più che di una mera speranza, perciò possano l'erede o i suoi creditori appropriarsi intanto l'obietto di questo diritto eventuale, dando sufficiente cauzione di restituirlo più tardi, se la condizione si verificasse. Ma qualora invece si desse a questo legatario o creditore eventuale l'obietto del suo diritto, sebbene non abbia il diritto di pretenderlo, come bene fu giudicato dalla Corte di Parigi 31 Luglio 1852, allora spetterà a lui, secondo il Duranton (2), a prestare cauzione di restituire ciò che ebbe, qualora la condizione non si verificasse.

Altro punto di differenza tra l'articolo 1032 e l'articolo 878 stà in questo, che mentre il secondo articolo dice, che la domanda di separazione può essere intentata contre tout créancier (3), il nostro legislatore invece, non solo non fa colà di ciò parola, ma anzi all' art. 900 del Codice di Procedura Civile dichiara, che non può domandarsi che

(1) MARCADE: Explication du Cod. Civ. t. III, pag. 276, n.o 392.

(2) DURANTON: op. cit. t. IV, pag. 221.

(3) Ciò non esclude, che neppure di fronte al Codice Napoleone, avendo riguardo alla natura di questa istituzione non abbia ragione il DALLOZ: (op. cit. luog. cit. n.o 1411) di sostenere contro il Duranton (op. cit. t. VII, n.o 488) che non si debba stare alla lettera dell'art. 878 e che anzi si possa chiedere la separazione anche contro l'erede, tanto se è un dissipa